IL GIUDICE DEL LAVORO
A scioglimento della riserva,
Osserva
Con il ricorso depositato il 2 agosto 2010 la parte ricorrente ha
proposto opposizione all'ordinanza ingiunzione n. 320 del 25 giugno
2010 emessa dalla Direzione Provinciale del Lavoro di Brescia, con la
quale e' stata irrogata sanzione amministrativa per la violazione
degli artt. 4 co. 2,3, e 4 del d.l.vo n. 66 del 2003 per aver fatto
superare ai lavoratori indicati nello stesso provvedimento la durata
massima dell'orario di lavoro settimanale comprensiva del lavoro
straordinario fissata in 48 ore di media con riferimento ad un
quadrimestre (salvo diverse indicazioni previste dal c.c.n.l. di
categoria che puo' elevare il periodo di riferimento ad un semestre o
all'anno; 5 co. 3 d. l.vo cit. per aver fatto eseguire ai lavoratori
pure individuati nell'ordinanza ingiunzione opposta lavoro
straordinario oltre il limite di 250 ore annuali o maggior limite
previsto dalla contrattazione collettiva; art. 7 co. 1 d.l.vo cit.
per non aver consentito ai medesimi lavoratori nel periodo dal 1°
ottobre 2007 al 26 aprile 2008 di fruire del riposo giornaliero
consecutivo di almeno 11 ore per ogni intervallo di 24 ore; e 9 co. 1
d.l.vo cit. per non aver concesso ai lavoratori elencati, i medesimi
a cui si riferisce la violazione ex art.4 nel periodo 1° ottobre 2007
- 30 giugno 2008 il riposo settimanale di almeno 24 ore.
Con riferimento alla violazione di cui agli artt.4, 7 e 9 del
citato decreto legislativo la difesa di parte ricorrente dubita della
legittimita' costituzionale del regime sanzionatorio previsto nella
vigenza dei decreto legislativo n. 213 del 2004 (in ragione del tempo
dei fatti oggetto di accertamento, antecedente la disciplina
sanzionatrice di cui all'art. 41, co.8°, d.l. n. 112 del 2008,
convertito con modificazione con legge 6 agosto 2008 n. 133, che ha
introdotto un nuovo e piu' favorevole regime in relazione la
fattispecie normative ora richiamate). In particolare la parte dubita
che sia rispetto il principio direttivo di cui all'art.2, co.1°,
lett. c) della legge delega n. 39 del 2002.
L'accoglimento della questione - nei termini prospettati dalla
difesa di parte ricorrente - determinerebbe un diverso e migliore
regime sanzionatorio in relazione all'applicazione degli art.9 r.d. 5
marzo 1923 n. 692 e 27 della legge 2 febbraio 1934 n. 370.
In particolare va rammentato che le sanzioni ivi previste sono
fissate in relazione alle violazione di cui agli art.7 e 9, infatti,
in importo compreso tra €.25,00 ed €.154,00 ed €.154 ed €.1.032,00 -
solo nel caso di singola violazione relativa a piu' di cinque
lavoratori o, nel solo caso del r.d. del '23, per piu' di cinquanta
giorni nel'arco dell'anno solare - rispetto alla disciplina del 2003
che individua in limiti compresi tra €.104,00 ed €.630,00, per
ciascun lavoratore e non piu' per la singola violazione, mentre la
violazione di cui all'art.4 prevede un limite minimo di €.130,00 e
massimo di €.780,00 "per ogni lavoratore e per ciascun periodo". Si
tratta, nella prospettiva della difesa dei ricorrenti di condotte
considerate omologhe a quelle oggetto dell'accertamento in relazione
al quale la convenuta Direzione esercita la pretesta punitiva,
oggetto dell'opposizione giudiziale all'esame di questo giudice.
Da cio' il rilievo che con la presente ordinanza di remissione e'
attribuito al sindacato di costituzionalita' dell'art.18 bis d.l.vo
n. co.3° e 4° d.l.vo n. 66 del 2004, prevedente che "La violazione
delle disposizioni previste dagli articoli 4, comma 2, 3 e 4, e 10,
comma 1, e' punita con la sanzione amministrativa da 130 euro a 780
euro, per ogni lavoratore e per ciascun periodo cui si riferisca la
violazione.
La violazione delle disposizioni previste dagli articoli 7, comma
1, e 9, comma 1, e' punita con la sanzione amministrativa da 105 euro
a 630 euro."'.
A tale riguardo si svolgono le seguenti osservazioni.
Come sopra ricordato il decreto legislativo n. 66 del 2003 e' la
disciplina attuativa della legge delega n. 39 del 2002, (legge
comunitaria del 2001). In particolare la legge delega, all'art.2,
co.1°, lett.c) ("principi e criteri direttivi generali della delega
legislativa") prevede che "... in ogni caso saranno previste
sanzioni identiche a quelle eventualmente gia' comminate dalle leggi
vigenti per le violazioni che siano omogenee e di pari offensivita'
rispetto alle infrazioni alle disposizioni dei decreti legislativi.".
L'art. 4 prevede: "... La durata media dell'orario di lavoro non
puo' in ogni caso superare per ogni periodo di sette giorni, le
quarantotto ore comprese le ore di lavoro straordinario.
3. Ai fini della disposizione di cui al comma 2, la durata media
dell'orario di lavoro deve essere calcolata con riferimento a un
periodo non superiore a quattro mesi.
4. I contratti collettivi di lavoro possono in ogni caso elevare
il limite di cui al comma 3 fino a sei mesi ovvero fino a dodici mesi
a fronte di ragioni obiettive/ tecniche o inerenti l'organizzazione
del lavoro, specificate dagli stessi contratti collettivi".
L'art. 1 del r.d. 15 marzo 1923, n. 692 prevedeva: "La durata
massima normale della giornata di lavoro degli operai ed impiegati
nelle aziende industriali o commerciali di qualunque natura," anche
se abbiano carattere di istituti di insegnamento professionale o di
beneficenza, come pure negli uffici, nei lavori pubblici, negli
ospedali ovunque e' prestato un lavoro salariato o stipendiato alle
dipendenze o sotto il controllo diretto altrui, non potra' eccedere
le otto ore al giorno o le 48 ore settimanali di' lavoro effettivo.".
A sua volta l'art.5 disponeva: "E' autorizzata, quando vi sia
accordo tra le parti, l'aggiunta alla giornata normale di lavoro, di
cui nell'art. 1, di un periodo straordinario, che non superi le due
ore al giorno e le dodici ore settimanali, od una durata media
equivalente entro un periodo determinato, a condizione, in ogni caso,
che il lavoro straordinario venga computato a parte e remunerato con
un aumento di paga, su quella del lavoro ordinario, non inferiore al
10% o con un aumento corrispondente sui cottimi.".
Gli artt.8 e 11 (titolato "deroghe temporanee consensuali"), poi,
stabilivano rispettivamente che "E' nulla ogni pattuizione contraria
alle disposizioni del presente decreto. " e che "il ministro per il
lavoro e la previdenza sociale potra' consentire deroghe temporanee
all'applicazione del presente decreto per determinate industrie".
Dalla combinata lettura delle predette disposizioni, quindi,
derivava un regime relativo alla durata del tempo lavorativo
giornaliero e settimanale, inderogabile se non in ragione dei limiti
fissati dagli artt.8 e 11 cit. (fatti salvi i casi di forza maggiore
da denunciare all'ispettorato del lavoro di cui all'art.7), la cui
violazione trovava sanzione nell'art.9.
L'art.4 del decreto legislativo n. 66 non si differenzia dalla
disciplina previgente se non limitatamente al computo complessivo
inderogabile settimanale (48 ore anziche' le 40 ore piu' due ore
giornaliere nell'arco della settimana) fissando indirettamente la
durata massima dell'orario lavorativo a mente dell'art.7 ("Ferma
restando la durata normale dell'orario settimanale, il lavoratore ha
diritto a undici ore di riposo consecutivo ogni ventiquattro ore. Il
riposo giornaliero deve essere fruito in modo consecutivo fatte salve
le attivita' caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante
la giornata."). Ne consegue che il limite giornaliero massimo era di
10 (8 + 2) ore nella disciplina previgente, mentre, attualmente e' di
13 (24 - 11), fatti salvi i regimi derogatori (settimanali prima del
2003 o quadrimestrali con la disciplina in commento).
Si deve ritenere che pure in presenza di fattispecie parzialmente
differenziate per gli elementi ora evidenziati, in base alla
particolare portata del rinvio ricettizio contenuto nella previsione
dell'art.2 co.1°, cit. del legislatore delegante del 2002, la
violazione dell'art.4 trovi sanzione nell'art.9 del r.d. cit.: il
mantenimento dell'orario medio settimanale di 48 ore, nel regime
attuale, infatti, imporrebbe, nel caso di deroga non assentita, di
imputare al corrispondente numero di ore settimanali, determinate
rispetto al limite massimo settimanale, l'eccedenza, e quindi, di
stabilire se vi sia o meno condotta sanzionabile; non diversamente si
operava nel sistema previgente ove in relazione alle singole
settimane era individuato l'orario eccedente.
Residuano, in sostanza, quali elementi differenziatori delle due
fattispecie normative il diverso spettro temporale sul quale operare
la verifica (il quadrimestre o il semestre) ed il distinto limite
orario settimanale, pure tenendo conto della diversa disciplina del
riposo settimanale di cui all'art.9 d.l.vo n. 66 cit.).
E' opportuno rimarcare, a tale proposito, la distinzione del
meccanismo fissato dal legislatore delegato di selezione della
previsione sanzionatrice rispetto al principio di specialita'
regolato dall'art.9 della legge n. 689 del 1981 che poggia su
presupposti diversi l'individuazione del regime sanzionatorio - nel
caso di norme coesistenti descrittive del medesimo fatto: in tale
senso Cass.civ. sez. 2, Sentenza. n. 1299 del 22 gennaio 2008 - rv.
601323): nel caso di specie il legislatore delegante, al fine di
evitare da un lato lacune normative in sede attuativa, dall'altro, al
fine di assicurare il permanere della disciplina sanzionatoria e non
introdurre un regolamento ingiustificatamente differenziato in
ragione del mero dato temporale di efficacia del nuovo regime
regolatore del tempo lavorativo, ha operato rinvio al previgente
sistema sanzionatorio, ove i presupposti per corrispondenza delle
violazioni, natura ed intensita' delle lesioni, rimanevano invariati.
Cio' posto ci di deve chiedere se il rinvio generale operato
dall'art.2 alle sanzioni gia' previste per violazione "omogenee e di
pari offensivita'" costituiscano utile riferimento o meno per
regolare il regime sanzionatorio ne! caso di violazione delle
disposizioni dell'art.4 d.l.vo cit.
Al quesito questo giudice ritiene di dare risposta affermativa,
dal momento che pure in assenza di perfetta identita' tra le due
fattispecie (si noti che nel caso di quella vigente e' derogato
implicitamente, per quanto previsto dall'art.9, anche il limite
minimo dell'osservanza di un riposo settimanale) e' evidente che
sotto il profilo della omogeneita' si tratta di discipline regolanti
entrambe il rispetto di minimi irrinunciabili nel rapporto tra tempo
lavorativo e riposo, con specifico riguardo alla proporzione
settimanale che in tale rapporto deve essere tenuto nel tempo; la
circostanza che il legislatore abbia calibrato da un lato con un
criterio piu' elastico il limite della durata settimanale del tempo
lavorativo, a fronte di un limite giornaliero piu' incisivo sulla
durata massima della prestazione lavorativa, non esclude che si
tratti di discipline destinate ad incidere sulla medesima materia in
modo omogeneo, ossia prevedenti dei limiti massimi settimanali e un
sistema di tutela che determini i meccanismi di deroga a tali limiti.
Quanto all'offensivita' della violazione e' pure evidente che la
disciplina di tutela da un lato tende in entrambi i casi a
salvaguardare le condizioni del singolo lavoratore, senza che possa
farsi derivare una diversa conclusione in relazione al differenziato
regime della disciplina previgente nel caso di violazioni relative ad
un numero di lavoratori superiori ai cinque (regime, tra l'altro,
introdotto solo con l'art.3 del d.l.vo 19 dicembre 1994, n. 758),
teso esclusivamente ad inasprire la sanzione in relazione alla
pluralita' dei soggetti colpiti, all'evidenza espressiva di maggiore
disvalore della condotta del datore di lavoro; dall'altro lato il
regime limitativo del tempo lavorativo sancisce in entrambi casi
l'abuso nell'esercizio del potere organizzativo da parte del datore
di lavoro individuato, quindi, quale unico responsabile della
condotta sanzionata.
In sostanza pure in presenza di una discontinuita' normativa
circa i meccanismi regolatori del tempo lavorativo e del rispetto dei
tempi di riposo, si deve ritenere che l'unicita' della materia e
delle sue ragioni fondanti, e la mera differenziata modulazione dei
sistemi di conteggio dei limiti massimi e il loro diverso valore, non
giustifichino l'affermazione del carattere non omogeneo delle due
discipline.
Omologhe considerazioni devono essere svolte in relazione alla
disciplina sul riposo giornaliero (citato art.7 del d.l.vo n. 66),
come incidentalmente gia' scritto, ma pure per la disciplina del
riposo settimanale (art.9). La norma prevede: "1. Il lavoratore ha
diritto ogni sette giorni a un periodo di riposo di almeno
ventiquattro ore consecutive, di regola in coincidenza con la
domenica, da cumulare con le ore di riposo giornaliero di cui
all'articolo 7.
2. Fanno eccezione alla disposizione di cui al comma 1: a) le
attivita' di lavoro a turni ogni volta che il lavoratore cambi
squadra e non possa usufruire, tra la fine del servizio di una
squadra e l'inizio di quello della squadra successiva, di periodi di
riposo giomaliero o settimanale; b) le attivita' caratterizzate da
periodi di lavoro frazionati durante la giornata; c) per il personale
che lavora nel settore dei trasporti ferroviari: le attivita'
discontinue; il servizio prestato a bordo dei treni; le attivita'
connesse con gli orari del trasporto ferroviario che assicurano la
continuita' e la regolarita' del traffico ferroviario; d) i contratti
collettivi possono stabilire previsioni diverse, nel rispetto delle
condizioni previste dall'articolo 17, comma 4.
3. Il riposo di ventiquattro ore consecutive puo' essere fissato
in un giorno diverso dalla domenica e puo' essere attuato mediante
turni per il personale interessato a modelli tecnico-organizzativi di
turnazione particolare ovvero addetto alle attivita' aventi le
seguenti caratteristiche: a) operazioni industriali per le quali si
abbia l'uso di forni a combustione o a energia elettrica per
l'esercizio di processi caratterizzati dalla continuita' della
combustione ed operazioni collegate, nonche' attivita' industriali ad
alto assorbimento di energia elettrica ed operazioni collegate; b)
attivita' industriali il cui processo richieda, in tutto o in parte,
lo svolgimento continuativo per ragioni tecniche; c) industrie
stagionali per le quali si abbiano ragioni di urgenza riguardo alla
materia prima o al prodotto dal punto di vista del loro
deterioramento e della loro utilizzazione, comprese le industrie che
trattano materie di prime di facile deperimento ed il cui periodo di
lavorazione si svolge in non piu' di 3 mesi all'anno, ovvero quando
nella stessa azienda e con lo stesso personale si compiano alcune
delle suddette attivita' con un decorso complessivo di lavorazione
superiore a 3 mesi; d) i servizi ed attivita' il cui funzionamento
domenicale corrisponda ed esigenze tecniche ovvero soddisfi interessi
rilevanti della collettivita' ovvero sia di pubblica utilita'; e)
attivita' che richiedano l'impiego di impianti e macchinari ad alta
intensita' di capitali o ad alta tecnologia; f) attivita' di cui
all'articolo 7 della legge 22 febbraio 1934, n. 370; g) attivita'
indicate agli articoli 11, 12 e 13 del decreto legislativo 31 marzo
1998, n. 114, e di cui all'articolo 3 della legge 24 ottobre 2000, n.
323.
4 . Sono fatte salve le disposizioni speciali che consentono la
fruizione del riposo settimanale in giorno diverso dalla domenica,
nonche' le deroghe previste dalla legge 22 febbraio 1934, n. 370.".
Restando ferma la regola del riposo settimanale di 24 ore, al
regime derogatorio soggettivamente differenziato di cui all'art.1
della legge 2 febbraio 1934 n. 370, si aggiunge quello derogatorio
riguardante il giorno della settimana in cui fruirne (art.3 legge n.
370 cit.) e le tipologie di lavorazioni o di servizi o ancora di
produzioni appena sopra descritti.
Anche in questo caso, quindi, non e' possibile affermare il
carattere disomogeneo della nuova fattispecie, rispetto alla
precedente, dal momento che il legislatore delegato si e' limitato ad
estendere il regime derogatorio sia sul piano soggettivo sia su
quello oggettivo.
Si rende necessario, in conclusione rimettere la valutazione
della questione alla Corte costituzionale in relazione alla
violazione del parametro costituzionale costituito dall'art.76 Cost.
dell'art.18 bis d.l.vo comm.3° e 4° d.l.vo n. 66 del 2003;